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Persecución y cooperación entre Estados por casos de corrupción cometidos dentro de un Estado: Fundamento jurídico, inmunidades y activos por recuperar: El Caso Fujimori.

Ilias Bantekas

Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Brunel

En un ambiente político donde la financiación internacional para el procesamiento penal se basa en el número de muertes, la proximidad entre Europa y América del Norte, así como la pertinencia de los locus delicti commissi a los  intereses geo-estratégicos de los Estados que financian, no es difícil conocer el por qué hay tan poco (como en este caso) interés por la financiación de las acciones penales nacionales, o la creación de tribunales penales internacionales para los casos de corrupción. Si bien es plausible asumir la existencia de crímenes internacionales de corrupción, debido a  que el tema es tratado en diferentes convenciones o tratados, dos convenciones mundiales y por lo menos tres de carácter regional. Esto hace que sea difícil identificar un núcleo común. Esto es así, a pesar que la corrupción está penalizada en la legislación interna de todos los Estados. Estos convenios vinculan a las partes, pero por lo general no prevén obligaciones ni derecho erga omnes,  tal que brindaría a los Estados parte el derecho a perseguir a otros Estados parte que intencionalmente no persiguen estos delitos.

Este autor ha sugerido anteriormente que, ciertos delitos de corrupción, en relación a su largo, o corto plazo, tienen consecuencias que debido a los efectos  sobre la población civil, claramente equivalen a crímenes de lesa humanidad. Diversos juristas también sostienen la tesis de que, la existencia de una norma sólida está fuera de toda duda, al menos en lo que se refiere a los elementos subjetivos y objetivos de la definición del tipo; habida cuenta de los elementos comunes de la corrupción en las citadas convenciones y la legislación interna de los distintos Estados.  Un elemento adicional de la definición habitual es el deber de enjuiciar los delitos de corrupción cometidos en el territorio de un Estado parte del foro. La definición habitual no incluye la obligación de perseguir los crímenes de corrupción cometidos en el extranjero, y para asumir el deber de cooperar con el Estado en el que la corrupción se llevó a cabo una investigación, se requiere de un tratado bilateral de extradición. Esto sería diferente, y sin duda los efectos de la corrupción serían distintos; si este delito fuera tipificado como un crimen de lesa humanidad o un equivalente, porque cambiaría la naturaleza del juzgamiento del delito, ya que el ámbito actual del delito de corrupción es estrecho, pero tendría un ámbito más amplio de competencia si se considerara como un delito de mayor gravedad. 

Además el configurar el delito de corrupción como un crimen contra la humanidad, el delito en sí, cuando fuese cometido por funcionarios o funcionarias estatales contra el erario público (los recursos naturales y los ingresos fiscales, entre otros) también podría configurar por lo menos otras dos violaciones del derecho internacional; saqueo y delito contra el derecho a la libre determinación.

Vamos a evaluar si en el caso de Fujimori se podría configurar los delitos de corrupción como crímenes internacionales.

El contexto jurídico internacional de saqueo se limita a los conflictos armados, así como la de crímenes contra la humanidad. Además que la libertad de disponer y beneficiarse de la riqueza de una nación, pertenece a la libre determinación, es decir a la dimensión interna de esa nación. Lamentablemente, la apropiación ilícita de dichos recursos de la nación por parte del régimen gobernante, no constituye un delito internacional contra la libre determinación, ya que no existe ninguna tipificación internacional al respecto. El tipo de corrupción que se alega ha tenido lugar en Perú, en el régimen de Fujimori, no sólo implica desvío ilegal de fondos a cuentas bancarias extranjeras, sino también financiamiento de operaciones ilícitas sin aprobación parlamentaria, en particular de medios de comunicación con el propósito de favorecer al gobierno, la creación de una compleja operación para la interceptación de comunicaciones privadas y otros. En este sentido, fueron importantes los pagos realizados a terceros, ya sea con fines de facilitación de dichas actividades ilícitas, o como una forma de robo del tesoro público. Por otra parte, habida cuenta de que la ocultación de estas actividades requiere de tácticas complejas a fin de obstaculizar y negar el acceso a la información por parte de la prensa independiente, las violaciones de los derechos humanos cometidas por las personas que están al tanto tales operaciones ilícitas, constituye entonces, un componente importante de cualquier forma de corrupción institucionalizada. Este último componente es frecuente en las actuales investigaciones Fujimori. En este caso, muchas violaciones a los derechos humanos han sido resultado directo de actividades corruptas.

Cualquier argumento que el ex Presidente Fujimori y sus más cercanos colaboradores, no puede ser procesado por el derecho internacional no tienen validez jurídica. En primer lugar, incluso si el delito de corrupción en un solo Estado de los nacionales de ese mismo Estado no constituye un crimen internacional universal en virtud del derecho de los tratados, sí constituye un crimen internacional en virtud de los principios generales del derecho, porque es un delito en todos los Estados del mundo. En segundo lugar, cada Estado podrá procesar a personas naturales por delitos tipificados cometidos  en su territorio, siempre y cuando el delito haya sido tipificado con anterioridad al  momento en que el acto fue cometido, lo cual concuerda con la legislación peruana. En el caso de los funcionarios y funcionarias del Estado, la situación es ligeramente más restrictiva, sin embargo,  no absuelve a los acusados de delitos de corrupción en el Perú. La inmunidad del antejuicio, de acuerdo al derecho internacional, sólo corresponde a los Jefes de Estado o Jefes de gobierno, así como a los Ministros de Relaciones Exteriores.  Ex funcionarios del Estado, incluso Jefes de Estado, no gozan de ningún tipo de inmunidad, si los delitos son cometidos  fuera de sus funciones, tal como fue ha afirmado categóricamente por la Cámara de los Lores en el “caso Pinochet”, así como por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por el “caso Orden de Detención Belga”. Esta regla de derecho internacional sobre la aplicabilidad de la inmunidad para los funcionarios extranjeros se aplica frente a terceros Estados, así como en lo que respecta a los funcionarios y funcionarias del Estado de origen, lo cual puede eliminar la inmunidad del funcionario o funcionaria en cualquier momento debido a sus normas constitucionales. Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal relacionado a una  ley de inmunidad, que impida a los miembros del régimen de Fujimori ser juzgado por cualquier tribunal penal interno en todo el mundo. También está bien establecido que cualquier amnistía promulgada para el presunto delincuente, mientras que él o ella ejercía sus funciones no son vinculantes para la comunidad internacional de Estados, e incluso si los tribunales internos de ese Estado se sientes obligados a someterse a estas leyes de amnistía, sus sentencias no tienen efecto jurídico en el extranjero.

Una última cuestión se refiere a la legalidad de las incautaciones de activos, la confiscación de ganancias ilícitas y la premisa jurídica de la cooperación entre los Estados. El gobierno peruano a la fecha ha tenido éxito en la recuperación de importantes sumas de dinero, que fueron encontradas en cuentas bancarias suizas bajo los nombres de algunos de los acusados. Para los Estados partes sujetos a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, los artículos 44-50 establecen una clara obligación de cooperar con respecto a la extradición, asistencia judicial recíproca y otras formas de investigación policial y demás colaboraciones. El más importante e innovador elemento de la presente Convención, sin embargo, es la recuperación de activos y sus disposiciones, contenidas en el capítulo V. Aunque este tipo de cooperación podría  se pondrá en marcha posteriormente a través de convenios bilaterales o multilaterales, no hay razón por la cual acuerdos bilaterales vigentes en materia de cooperación judicial, no puede servir de base para la recuperación de activos, sin embargo, la recuperación de activos no puede ser acelerados a través de medios no oficiales que evadan la aprobación parlamentaria, como memorandos de entendimiento.

Por otra parte, aunque hemos dicho que no existe un delito internacional contra el derecho a la libre determinación de los bienes de un Estado, no obstante, los bienes pertenecen al pueblo de ese Estado, representado a través de la persona jurídica internacional de ese Estado. Por lo tanto, existe una obligación concreta de devolver esos bienes cuando han sido apropiados de manera ilícita, independientemente de que se encuentren legalmente en fideicomiso o en una cuenta bancaria de un Estado parte y de acuerdo a su legislación. De este modo, la consecución por parte de una nación de los medios y la logística  que implica la recuperación de activos, no pueden impedir o anular su derecho de propiedad de sus recursos saqueados. La consecuencia de esta observación es que, cuando el Estado parte retrasa la recuperación de los activos a cuenta de sus leyes internas, se responsabiliza de garantizar la seguridad en el mantenimiento de activos, así como del pago de intereses al Estado requirente.